在本案中，与上述规章条文产生冲突的是国务院专题会议精神等政策依据、政策性事实。

既有私法/公法各自运动内部的模式更替，也有私法/公法运动之间的范式替代。相比于传统的议会立法政治，近二十年来建立的司法治理，它的功能存在正反两面。

[4] 然而，波斯纳在其书评中则指出，东欧社会的平等自由和成文宪法没有直接关系，东欧人民更需要的是经济发展，而不是急于颁布一部成文宪法。政治系统业已丧失了凌驾于其他所有社会领域的特权性。从理论上而言，人权和人民主权之间并非相互战争的状态，民主不实现，法律就没有自主性可言，反之亦然。政治立宪、权利保护与自由贸易三者之间具有内在的正循环关系，这支撑了现代宪法基本框架与精神气质的形成，其核心要义在于以人的主体性作为法律权利体系构造的中心，并以此种现代自然法意义上的人之形象作为民族国家文化认同的基础，进而在此平台上以民主制宪作为政法体系正当性的来源和基础。第二波制宪权运动，是在施米特、哈耶克和凯尔森的时代，它所应对的，则是19世纪自由主义的法律危机。

但是，从根本而言，这样一个宪法解决方式仅仅还只是一个妥协性的、调和化的拼盘方案。综上所述，以上两波法律历史运动，内含了私法/公法、国内/国际、经济/政治、自由/平等、自治/规制等多重矩阵关系，是我们理解当代世界政治法律运动内在机理的基本理论框架。[13] 参见前引4，王庆廷文。

[32] 参见《最高人民法院公报》，2005年第8期。如果说第（1）、（2）种情形反映出法院对行政规范性文件进行司法审查能力的欠缺，那么，此种情形则体现出法院在裁判说理过程中过分依赖行政规范文件的消极、怠惰倾向，其实质是对行政规范性文件实施司法审查意识的匮乏。肖阳：《同命不同价将在近期改变》，载《新华每日电讯》2007年3月15日，第1版。这往往淋漓尽致地体现在某些疑难案件的审理过程中。

[42]但这并不能成为法官放弃对行政规范性文件实施司法审查的正当理由，如果法官能够作出适切的法律解释与法律论证，这个问题完全可以在现行法规范的基础上得以解决。[27] 参见《最高人民法院公报》，2012年第7期。

因此，从裁判技术的角度考虑，《会议纪要》中对行政规范性文件是否合法、有效或适当可以进行评述的规定，更为准确的表述应该是：应当进行评述。在这些案件中，最高人民法院创设的司法审查权的运行规则并未发生实际效力，法院放弃了审查权而把这些行政规范性文件当作行政诉讼的当然法源加以适用，这完全忽视了《会议纪要》所强调的行政规范性文件不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力之规定，也是对《行政诉讼法》（1990年）第53条规定的法院审理行政案件以法律和行政法规、地方性法规为依据之准则的违背。这种适用行政规范性文件的方式或许对裁判结果不会发生影响，但法院援引行政规范性文件作为裁判依据的前提条件是确认其合法有效性，本案中这一要件的缺失意味着法院未对行政规范性文件实施审查。这一论证过程似乎要证明，法院适用上述行政规范性文件的正当性在于——它们得到了在本案招标活动开始之前，从中央到河南省地方，此项工作已经交由各级计委负责、国务院专题会议之精神等高层级、权威性的政策要素的支持。

而在法理层面上，直接创制抽象法律规则的权力原则上应属于作为民意代表机关的议会，且需在民主立法程序的轨道中运行，这是现代民主立宪体制的金科玉律。而在权力运行的具体规则方面，则通过法院系统的内部文件《会议纪要》作出规定（暗含着仅将其作为法院内部的工作规程，避免引起公众关注之意图）—— 这种犹抱琵琶半遮面式的权力创制方式，似乎显现出最高人民法院的某种顾虑或底气不足。两种不同的判决思路与论证过程体现出技术官僚取向的决策标准与法条主义司法论证标准之间的根本分殊。这十分鲜明地体现在法官对行政规范性文件的司法审查之中，并成为导致法院司法审查能力不足的根本性原因。

（2）辅助适用 辅助适用是指人民法院根据法律、法规的相关规定，在完全能够得出裁判结论的情况下，为了增强裁判理由的说服力，在没有对行政规范性文件之合法有效性进行审查的情况下，将其作为法律、法规或者规章的辅助性依据在裁判理由中予以引用。章剑生：《现代行政法专题》，清华大学出版社2014年版，283-284页。

[60] 袁明圣：《司法解释立法化现象探微》，《法商研究》2003年第2期，第3-7页。这两项规定对公共汽车设定了缴纳养路费和缴纳公路客运附加费的义务，考察相关的法律、法规可以发现，这两项规定并没有明确的上位法依据。

[48]为了对各种司法制度进行更为细致的分析与比较，达玛什卡建构起政策实施型与纠纷解决型两种相互对立的理想类型，前者对应于科层理想型程序与能动型国家制度，后者则与协作理想型程序与回应型国家制度相对应。由非属民选机关的法院行使这一权力显然缺乏民主正当性。上述四个方面构成了规范意义上行政规范性文件司法审查权的运行规则。参见前引60，陈林林、许扬勇文，第36页。王庆廷法官的问卷调查表明，导致法院对行政规范性文件实施合法性审查的比例较低一个重要因素是——法官行使这一权力主观意愿的缺失，这主要由法官审查勇气的不足所引起。易言之，在司法权行政化等宏观制度因素尚未发生较大改变的前提下，行政规范性文件司法审查权的实效性或许很难取得根本性的改善。

因此，《会议纪要》中所称的具体应用法律、法规或规章作出的解释，是指各行政机关对有关法律、法规或规章条文的抽象解释，因而可以纳入行政规范性文件的范围。前苏联的社会主义司法制度具有更为浓厚的强政策实施型特征。

这种扩张解释完全符合行政诉讼法保障权利之规范目的，亦丰富了与上位法不一致、与上位法抵触标准的涵义。在无锡美通食品科技有限公司诉无锡质量技术监督局高新技术产业开发区分局质监行政处罚案中，[20]由于出现了行政法规、行政规章与法律相抵触的情形，二审法院对于被诉行政处罚的法律适用问题，明确指出，《食品安全法》是由全国人大常委会制定的法律，并于2009年6月1日施行，较之之前由国务院制定的《条例》及国家质量监督检验检疫总局制定的部门规章《实施细则》，具有更高阶位的法律效力。

而《通知》则被法官、检察官们批评为脱离中国实际情况，在中国司法制度政策实施型逻辑与司法权科层化运行的语境下，这种批评是十分中肯的。参见《最高人民法院公报》2014年第8期。

另外，两高所做的司法解释应当自公布之日起三十日内报全国人民代表大会常务委员会备案，旨在加强全国人大常委会对司法解释的监督。首先，权力运行规则并不具有法律规范效力，无法在客观上对法官放弃行使权力的消极行为产生有效的拘束作用。[57]综观世界各国的宪法体制，唯有中国、前苏联、日本和美国的最高法院拥有抽象规则制定权。中国法院系统的政策实施型制度逻辑与审判权的行政化运作，不仅体现在案件审理过程中的层层审批机制、自上而下的司法问责机制与行政化的考核制度等方面，[53]过度的科层化和政策实施导向还导致法官普遍形成了体制化的行为逻辑和思维方式。

[24]参见《最高人民法院公报》，2014年第8期。[63] 参见修订后的《立法法》第45条、第104条之规定。

从中不难发现，科层化司法体制下法官的行为逻辑和现实选择，完全堵塞了他们在行政规范性文件司法审查案件中自觉运用法律方法和司法技术解决疑难问题的可能性，从而导致其司法审查能力的缺失。在内容上，上位法不仅是指对行政规范进行授权、确定其权限范围的直接上位法规范，还应包括高位阶规范所确立的权利保障原则——它们构成了整体法秩序下对行政规范完整的合法性要求。

[61] 这种机制亦存在于同样具有显著政策实施特征的前苏联法院体制中，其最高法院不仅可以对下级法院就具体案件的审理发布直接指令，还可以为其审判工作创设超越法律规定的抽象规范。现实中法官显然遵循第一种思路，从而使得此案判决理由中的部分内容完全沦为纯粹的政策性决断。

（二）正当性不足加剧司法审查权行使的消极化 与世界上大多数国家的最高法院不同，中国的最高人民法院享有通过司法解释制定抽象规则这一实质意义上的立法权，[57]其涉及领域之广、影响之大，使得最高人民法院事实上已成为除全国人大（常委会）和国务院之外的第三立法部门。参见黄金荣：《规范性文件的法律效力及其界定》，《法学》2014年第7期，第17页。[65] 例如，2004年最高人民法院《关于审理人身损害赔偿等案件适用法律若干问题的解释》第29条建立了城镇居民人均可支配收入、农村居民纯收入为基准的死亡赔偿金计算方法，致使城镇居民的死亡赔偿金可达农村居民的数倍，这条饱受非议的同命不同价条款已招致三份违宪审查建议，并迫使最高人民法院向公众承诺作出补救性改变。三是河南省人民政府办公厅制定的行政规范性文件，即《关于加快西气东输利用工作的通知》。

另一方面，这个论证结果也为原本没有上位法依据的河南省人民政府办公厅的行政规范性文件《关于加快西气东输利用工作的通知》中关于各级计委为西气东输利用工作的责任联系单位等规定提供了合法依据，从而确认了这些行政规范文件的合法性，为其作为裁判依据消除了障碍。二、最高人民法院创制的权力运行规则及其效力问题 2000年《最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第62条第2款规定：人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。

[47]此时，法官所面临的任务是，运用适切的法律论证方法填补这个开放的漏洞，进而为本案发现或创制一个可资适用的新规则。即使在2012年《最高人民法院、最高人民检察院关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》发布后，地方司法机关制定的司法解释性文件仍然源源不断。

[18] 该判决文书引用了交通部、国家计划委员会、财政部、国家物价局联合制定的《公路养路费征收管理规定》第九条、第十条的规定，公共汽车在由城建部门修建和养护管理的市区道路上行驶的，免征养路费，但公共汽车跨行公路在十公里以内的按费额的三分之一计征养路费。第二种是本文作者所设想的以法条主义为基本逻辑的法律论证进路——尽可能地运用司法技术填补规章条文与个案事实不相调适而产生的规则漏洞，完成对行政规范性文件的合法性论证，进而得出正确的判决结论。